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试论行政合同的司法审查制度
作者:杨树熊  来源:本站原创  更新时间:2010-9-1 17:34:20 您是本文第个阅读者

 

论文提要:随着我国民主政治和市场经济的发展,国家实现对社会经济管理的行政活动形态日益彰显。对这种新型行政合同在我国存在已久,在市场经济为主体与经济全球化的背景下,政府职能转变以降低管理成本,提高行政效率,从单纯的管理型向服务型转变,行政合同作为一种民主、高效的行政管理方式,已被我国政府广泛适用于行政管理活动中,但是对行政合同的概念、特征、原则以及行政合同纠纷的审查是否适应司法审查原则存在较大的分歧。因此,有必要对行政合同及行政合同纠纷的司法救济途径的确定完全必要。政府职能的转变,体现出行政主体为实现行政目的或者基于公共服务的需要,与行政相对人协商、合意,体现相互服务合作、信任与沟通的人文精神。行政方式的变化带来的结果,是行政合同纠纷不断出现。行政合同的审判实践,需要确立对行政合同行之有效的司法审查制度,但目前我国对行政合同司法审查存在受理范围不统一,对行政合同的法律制度未建立。理论上对行政合同的司法审查缺乏全面、系统的研究,出现对行政合同司法审查存在不同的认识。对行政合同的司法审查,采用“以合法性审查与合理性审查并用原则”的司法审查制度,有利于行政合同的运用和发展,更利于保护行政合同相对人的权益。本文从行政法的发展及行政合同的特点出发,对行政合同司法审查进行探讨,以期加深对行政合同理论和对行政合同司法审查的研究,并希望对行政合同的立法和审判实践提供一些参考。(全文共约12000字)

前言:随着社会主义市场经济的不断发展和完善,传统的行政目标和行政管理方式随之而发生变化,行政机关以提供公共服务作为履行政府职能的重要内容,适应市场经济和经济全球化的社会环境与不断出现的社会问题。政府职能转变,政府的管理观念更新,管理模式创新,管理手段更加民主化、法制化,行政方式的变化,带来行政合同纠纷案件的不断出现。但是,在目前司法实践中缺乏完全适用处理行政合同纠纷的行政诉讼规则和法律适用方面的明确规定。十五大报告提出“依法治国,是党领导人民治理国家的基本方略,是发展社会主义市场经济的客观需要,是社会文明进步的重要标志,是国家长治久安的重要保障。”由此可见,依法行政是实施依法治国方略,建设社会主义法治国家过程中对行政机关提出的要求。因此,作为行政管理职权和提供公共服务职能的政府,在行政合同中要依法履行职权。同时,只有建立行政合同诉讼规则,将行政合同纠纷纳入司法审查范围,才能体现依法行政,符合依法治国的要求。因此,建立和完善行政合同的司法审查制度,对“依法治国,建设社会主义法治国家”,具有重大的现实意义和深远的意义。

一、行政合同司法审查的理论依据与目前我国行政合同司法审查现状

国务院先后颁布了《全民所有制企业经营责任制暂行条例》、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,将合同制度引入国有企业和国有资源分配、管理领域。十四大报告指出:“市场经济下,政府职能,主要是统筹规划,掌握政策,信息引导、组织协调、提供服务和提出监督”。同时,《全民所有制企业转换经营机制条例》第四十条规定“按照政企职责分开原则,政府依法对企业进行协调、监督和管理,为企业提供服务。”十四大报告和《全民所有制企业转换经营机制条例》提供了研究行政合同理论和法律依据。国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》中规定,在改革行政管理方式时,“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。”[①]温家宝总理在《全面推进依法行政努力建设法治政府》时重申:“对不需要行政许可但需要政府管理的事项,要强化间接管理和事后监督,充分发挥行政规划、行政指导、行政合同的作用。”[②]从政策层面上说,政府运用行政合同等法律手段管理经济、社会事务,成为政府一种新的制度。《行政诉讼法》实施后至最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下称“若干解释”)施行,行政合同诉讼制度停留在理论研究上。《若干解释》实施后至最高人民法院颁布《关于规范行政案件案由的通知》[③],将行政合同纳入行政诉讼,司法务实界将行政合同纳入司法审查制度范围。目前,我国没有形成行政合同诉讼规则及司法救济制度的完整法律体系,缺乏解决行政合同纠纷的统一办法,有的由当事人按照双方订立合同的规定协商解决,有的提起行政复议,有的向法院起诉。由于行政合同不同于民事合同,行政合同有其自身的特点,行政合同纠纷的处理只能根据其性质和特点,按照行政诉讼程序加以解决。

(一)行政合同是行政主体为实现行政管理目的或者基于公共服务的需要,而实施的一种可诉行政行为,体现行政合同的行政性。

行政合同不同于民事合同,行政合同的主体与民事合同的主体不同。行政合同的主体包括国家机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织,它是作为一种优势地位的当事人签定行政合同,而不是以机关法人既平等民事主体的身份成为合同当事人。行政机关以行政管理为目的并以行政主体的身份签订的合同,而且当事人一方必须是行政主体,才是行政合同。当行政机关为实现民事目的,而与其它平等主体签订的合同,即为民事合同。行政主体为了履行行政职能,与相对人签订行政合同的目的是实现行政管理,维护公共利益,而不是为了自身的经济利益,这是行政合同自身具有的行政性决定的,也是行政合同与民事合同的本质区别。行政合同的特征:1、行政合同是行政主体为实现行政管理目标而签订的,因此,当事人一方必定是行政主体,没有行政主体的参加,不能称为行政合同;2、行政主体签订行政合同的目的是实现行政管理职能,维护公共利益,而不是为了自身的经济利益,故行政合同的目的是实施行政管理;3、行政主体对于行政合同履行行使监督权、指挥权、单方变更权和解除权,统称行政主体在行政合同履行时享有优益权。因此,行政合同不同于民事、经济合同,具有可诉的行政行为,应受其行政诉讼规范调整。

(二)行政合同是行政主体以实现行政管理目标为目的,与相对人之间经过协商一致达成的协议,体现行政合同的合同性。

现代法学一般认为:“凡涉及到公共权利、公共关系、公共利益和上下级服从关系、管理关系、强制关系的法为公法。而凡涉及个人利益、个人权利、自由选择和平权关系的法即为私法”[④]。不同主体之间的利益并非绝对不相融,作为反映一定经济基础的法律,公私法划分亦不是绝对不相融的,社会经济的发展对政府提出既要维护社会公共利益又要尊重私人利益,从而实现社会总体利益的要求。行政合同是行政与合同的结合,是“行政中的权利因素和合同中的契约精神的统一,它可以自动寻找政府权利与公民权利的最佳临界点。”[⑤]行政合同是公私法相互渗透、相互融合的产物。“行政的本质在于行政职权的行使,应以职权的运作为标准,这也正是便衣与平民的区别所在。职权标准容易识别,法律或其他规范性文件一般均有明确规定,因此,如果合同中约定授予相对人行政职权,或者签约本身就是行政主体的职责,即可判别为行政合同。”[⑥]行政合同与民事合同具有相似的合同性,但是两种契约存在差异。行政合同中当事人之间形成的法律关系是行政法上的权利义务关系,而民事合同的形成是民事权利义务关系,法律关系的不同导致对两种契约的理论基础、法律调整方式以及司法救济的不同。行政合同以公共利益为目的,通过行政诉讼法调整,以行政方式解决纠纷,而民事合同以意思自治原则为基础,用民法或合同法调整,通过民事诉讼的方式解决纠纷。行政合同又是双方行为,它是行政主体与相对人双方意思表示一致的协议,这是行政合同区别于其它行政行为的显著特征。行政合同需要双方协商,并达成一致,一般都采用书面形式。行政相对人一方对于合同是否订立、合同内容拥有一定的选择权,这是“契约自由”原则在行政合同中的体现。同时,行政合同是一种非强制性的行政行为,不同于一般行政行为,要以国家强制执行为后盾。

(三)行政合同纠纷主要适用行政实体法律规范和行政诉讼法律规范,通过司法审查程序予以解决。但是,我国对行政合同司法审查存在受案范围过窄、缺乏相应的举证责任、缺乏统一的司法审查规则及解决纠纷机制与相应裁决方式。同时,适用行政诉讼审理行政合同纠纷,法律的适用也是一大障碍。

行政合同必须是双方当事人意思表达一致的协议,这是其合同性的主要表现,体现民商法“契约自由”原则。而行政合同的目的在于更好地完成行政管理,在实质上受到法律、法规及计划限制。同时行政合同也排除了双方当事人可以随意处分其实体权利或者由双方当事人进行协商调解的可能,又具有国家权力不可放弃的公法性质。“依法治国,建立社会主义法治国家”,对行政机关提出了依法行政的要求,行政机关在缔结行政合同时必须根据法律、法规规定行使职权,实施国家的行政管理。因此,在行政合同纠纷发生后,应主要依据行政实体法律规范和行政诉讼法律规范进行审查。

二、行政合同司法审查应当遵循的原则

合法性审查原则与合理性审查原则并用,兼过错责任原则与限制调解原则为补充。在司法实践中,由于行政合同兼有行政与合同的双重特性,既不能单纯适用民事诉讼规则,同时行政合同不同于单方强制性特征的行政行为,也不能完全适用行政诉讼规则。因此,对行政合同案件的审理和解决,需要制定适应行政合同特点的规则加以应对。笔者认为,对行政合同案件的审查应遵循合法性原则与合理性原则并用,同时也应遵循过错责任原则与限制调解原则。

(一)行政合法性原则与行政合理性原则并列的一项基本原则。

我国《行政诉讼》第5条“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审”的规定,确立了合法性审查作为司法审查基本原则。同时《行政诉讼法》第54条对行政行为确立了“7个审查标准”[⑦],实质上《行政诉讼法》对“滥用职权”和“显失公正”的审查标准是进行合理性审查,《行政诉讼法》第5条的“合法性审查”已经包涵了合理性审查,由此可见,行政法上的司法审查原则是“合法性审查原则”与“合理性审查原则”并列的一项基本原则。行政合同行为的合法性审查与单方行政行为的合法性审查,都要围绕行政主体的外部具体行政行为是否合法作出评价,包括主体、内容和程序是否合法。但行政合同又具有民事合同的特点,如订立合同的主体资格、合同的内容形式是否有效、合同双方当事人变更、解除合同是否合法、违约责任的承担等方面。由于我国处于民主政治和市场经济不断发展和不断完善的时期,依法行政尚未步入正轨,行政主体超越职权或者滥用职权的现象仍然存在,行政主体违法或者行使特权不当产生的行政合同纠纷不断出现。行政合同中行政主体以实现管理目标为目的,在合同履行时享有优益权,同时又能使合同相对人的权利得以实现,故而对行政合同的合法性审查重点应放在行政主体签订和履行合同的行政特权是否合法与适当、相对人的权利是否得到真正实现上。具体从以下几方面进行审查:

1)审查行政主体是否有主体资格,选择对方当事人所订立的合同是否合法。

行政合同的一方当事人必定是行政机关,即具有法定的行政职权,可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织。行政主体不能以强制代替协商,也不能强制无履行合同能力或者无履行条件的对方当事人签订合同。行政主体必须严格依法行使职权,不能凭借自己优越地位享有法律法规未赋予的权利。同时,合同的订立和履行必须严格按照法律法规的权限,否则所订立的合同属无效合同。

2)审查行政主体在行政合同中行使特权是否合法与合理。

行政合同中行政主体特权是指在行政法上确认的或者在行政合同条款中规定的,作为签约一方的行政主体为实现公共利益之目的,而享有的不同于普通合同中规定的双方当事人权利义务对等关系而存在的对合同单方面行使公权力的强制性权力。由于行政合同的行政性和公共利益优先的存在,是行政合同的特权产生和存在的基础。而对行政合同特权的控制,是实现行政合同公益目的和保护相对人合法权益的重要性的需要。对行政合同中行政主体特权规定各不相同。目前,我国在行政法学界对行政合同中特权内容存在以下观点:第一、选择合同相对方的权利;对合同履行的监督权和指挥权;单方面变更或解除合同权利;对不履行或不适当履行合同义务的相对的制裁权。第二、有权要求合同对方履行义务;享有对合同指挥权、单方变更合同权及制裁权。第三、行政主体只在合同范围、合同原则、合同订立标准上有决定权。所以,必须对行政合同中的特权以法律形式予以确立,有利于行政机关依法行政,保障社会公共利益。因此,对行政主体的特权应从以下几方面予以认识:1、审查行政主体选择当事人、缔结合同方式以及行政主体缔约权能是否合法。从程序方面审查行政特权即体现效率又保障相对方的权益,从实体方面审查行政特权是否符合法律规定的范围,超越法律规定属于越权,对于越权应按照滥用职权处理。2、审查行政主体变更和解除合同是否合法与适当。行政主体在合同履行中依据国家重大政策的变化或者有关计划的变更,享有单方面变更和解除合同的优益权,这是行政合同特殊目的需要。但行政主体处于合同的优势地位,对公共利益需要或者国家政策和计划的变更可以作出判断,同时撑握大量人力、物力和信息资源,完全有能力遇见。因此,为避免变更或解除合同造成损失,行政主体在事前应履行告知义务,同时不能加重对方当事人的负担,否则行政主体应给予对方全部或者部分补偿。3、审查行政主体行使制裁权是否合法与合理。制裁权是行政主体在相对方违法或者不适当履行合同时为保障行政合同履行而实施的一种特权,目的不仅是处罚违约相对方、更主要的是保证实现管理的目的。行政主体在行使制裁权时,首先要履行告知义务,允许相对方行使申辩的权利,其次再作出行政裁决,告知相对方在其合理期限内可以向上级行政机关申请复议或者向法院起诉。因此,要对行政主体行使制裁权的程序、手段和幅度是否合法与适当进行审查。

3)审查行政主体在订立行政合同时的程序和形式是否合法。

程序合法是实现实体合法的重要保证,行政程序的公正与合法,直接影响实体内容的合法与正确。司法审查应注重对合同的缔结程序、方式和形式进行审查。如行政主体在缔结合同时是否具有违反公开招标、邀请发价、直接磋商等方式订立合同;行政合同缔结形式是否以书面形式。行政法律、法规明确规定合同以书面形式订立而合同当事人没有订立书面合同,其发生纠纷应确认合同无效。

(二)过错责任原则

行政合同是从民事合同中脱胎出来的,其发展不可避免地带有民事合同的特点,因此,要建立行政合同过错责任制度自然离不开对民事合同过错责任制度的借鉴。本文探讨行政合同过错责任原则及行政合同违约的司法救济制度。行政合同与民事合同比较起来,行政合同的违约,既要承担民事责任,还要承担行政法律责任。而且,在承担责任上,当事人双方不对等。行政主体违约,一般只须承担民事责任;而行政相对人违约,则以承担行政法律责任为主,其次才承担民事赔偿责任。行政合同具有公益性,行政主体为确保行政目的实现,对合同的履行具有监督和指导的权力,同时对不履行合同义务的相对人具有强制执行权,并施以行政处罚。如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应予以纠正,并根据情节可以警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这就是典型的行政合同违约须承担行政处罚责任的规定。又如《城镇房地产管理法》第十六条“土地管理部门未按照出让合同约定提供出让的土地的,土地使用者有权解除合同,由土地管理部门返还土地使用权出让金,土地使用者并可以请求违约赔偿。”这种赔偿属于民事赔偿的范围,故行政合同的违约中,确实存在民事法律责任的承担问题。行政合同的责任制度具有双重性,当行政合同纠纷出现后同时承担行政和民事两种法律责任,在救济制度上分别适用行政和民事并用的救济,不具有合理性,在审判实践中也很难掌握。因此,必须针对行政合同的自身的特性重新构建独立的行政合同救济制度,以适应市场经济发展的需要。行政合同违约责任的性质是行政责任,它是以严格责任为归责原则,即只要出现违约行为,就推定存在主观过错,如果行政主体不履行或不完全履行合同而又举不出合法免责的理由,则行政主体应承担违约责任;如果合同相对人违约,行政主体不仅可以要求其继续履行,还可以对其进行制裁即承担金钱制裁(包括违约金和赔偿金)、强制手段、解除合同等。

(三)限制调解原则

《行政诉讼法》第五十条规定“人民法院审查行政案件,不适用调解。”行政案件不适用调解,理论界主要观点认为,调解原则在诉讼中得以成立的前提是当事人能够自由处分其权利,而行政诉讼的被告代表国家行使管理职权,是法律赋予的特定权能,因而行政主体没有单方面的处分权,如果通过调解,就是对社会公共利益的损害,对公权力的滥用,损害法律的严肃性。近年来,在审理行政诉讼案件中,法院普遍以“行政协调”或“协调和解”等方式解决行政争议,采取庭外调解,最后由法院同意当事人撤诉结案。因此,行政诉讼“和解”已成为法院处理行政案件不争的事实,与其案外调解变成规避法律,不如从制度上加以规范。建立行政诉讼调解制度及设置行政合同有限调解原则已成为现实的必要:1、从调解制度的目的审视,在行政诉讼中适用调解具有必要性,调解在我国解决行政诉讼纠纷中发挥越来越重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一项活动,其与刑事自诉、民事诉讼一样,可以适用调解作为解决纠纷的方式。调解制度在各类诉讼中都可适用,当然行政诉讼中也不例外。在人民法院审查行政案件中,通过双方当事人的举证、质证和法院的认证及双方当事人认定与法律适用进行辩论,如果行政主体意识到自己所作出的行政行为是违法的,在法院主持下调解协商,向原告陪礼道歉,主动提出撤销具体行政行为,同时要求原告撤诉,这种做法即合情又合理,同时也不违反法律的规定。2、从调解制度设立的范围审视,在行政诉讼中设立调解制度具有可行性。从世界各国对行政诉讼调解发展趋势来看,只有奥地利、意大利等少数国家禁止行政诉讼调解,绝大多数国家仍主张行政诉讼可以调解。诉讼和解是立足当事人说明,以合意解决争议;而法院调解则以法院为中心,以当事人合意解决争议。如美国、德国、日本及台湾地区等对行政诉讼适用调解制定法律规范,为我们提供行政诉讼设立调解制度的成功范例。与此同时,最高人民法院要求各级人民法院积极探索行政诉讼的协调机制,先后发布《关于构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》及《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》,要求人民法院通过行政诉讼案件的和解实践,不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式,不断创新诉讼和解方法,及时总结经验,不断完善行政诉讼案件和解工作机制。这两个规范性文件为设立行政诉讼调解机制,提供法律理论依据。3、从我国审判实践审视,在行政诉讼中设立调解制度具有紧迫性。在我国设立行政诉讼赔偿可以适用调解原则的例外,其他行政案件不适用调解的限制,但在行政审判中适用调解结案已经成为不成文的惯例。在实践中由于没有建立调解机制,行政诉讼调解显得过于随意,无原则调解和非自愿的调解,形成行政诉讼撤诉率居高不下的重要原因。调解机制的设立,要规范其范围,对和解原则进行限制。首先,要遵循合法性原则。行政诉讼必须在法律的框架内进行,通过协调解决争议,并不是放弃对行政行为的合法性审查,要在查明事实、分清责任,不得损害国家利益、公共利益和相对人合法权益的前提下进行协调。其次,遵循自愿原则。行政和解应由当事人申请启动,和解方案可以由法院提出,但要取得当事人同意,杜绝“以权压人”,违背当事人的意愿。最后遵循有限性原则。和解是解决行政争议的有效方式,但并不是所有的行政案件都适用调解,行政机关行使的是国家赋予的公权力,不得随意处分其权利,因此在行政诉讼领域,和解的空间相比民事诉讼要小得多,当事人和解应仅限于行政机关能够自由处分诉讼对象为前提,并且要依法严格进行。当事人不同意或者协调后又反悔的,应当及时恢复审理,及时判决,不能拖久不决。

三、对行政合同司法审查的受案范围作界定,对行政诉讼当事人范围作出限制

(一)受案范围

司法审查的范围由行政诉讼的受案范围决定,受案范围反映出法律对行政相对人的合法权益保护范围。行政诉讼受案范围随着社会的发展变化而不断扩大,《若干解释》第一条规定“本解释所指的行政行为,是指具有国家行政职权的机关,组织及其工作人员,与行使国家行政职权有关的,对公民、法人或其它组织的权益产生实际影响的行为以及相应不作为。”对行政诉讼受案范围做了概括加排除式的规定,使司法审查的范围扩大。

由于行政诉讼法没有规定行政合同纠纷的可诉性,行政程序法可以从行政职权的角度界定行政合同涵义,并例举行政合同的种类。按照《行政诉讼法》的立法目的,主要是保护行政相对人的合法权益,可以把行政主体的内部合同排除在受案范围之外,将行政主体实现管理目的需要与相对人之间签订的外部合同,纳入受案范围。借鉴《行政诉讼法》和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》中关于受案范围的规定模式,设置行政合同案件的受案范围。第一、采用例举式确定行政合同案件的范围:1、公共工程承包合同;2、公共工程特许合同;3、政府特许经营合同;4、公共财产承包(租赁)合同;5、公务委托合同;6、国有土地出让合同;7、国有资产出让合同;8、行政奖励合同;9、政府采购合同;10、政府信贷合同;11、科研(开发)合同;12、行政征用补偿(安置)合同。除前述规定外,受理法律、法规规定的其它行政合同案件。第二、行政主体与相对人之间订立、履行合同过程中产生的争议:1、行政机关因缔约过失行为造成的损害;2、行政主体违反公开、平等竞争原则;3、行政主体与他人订立合同损害其合法权益;4、行政主体与相对人缔约合同后不履行法律规定或合同约定的义务;5、行政主体履行不当或其它违反法律规定的行为;6、行政主体不适当履行,造成损失的,公民、法人或其它组织提起诉讼,人民法院应当受理。第三、公民、法人或其它组织认为行政机关违反下列法律规定或合同约定的权利,人民法院应当受理:1、监督权、指挥权;2、变更权;3、解除权;4、终止权;5、制裁权;6、法律、法规规定或合同约定的其它权利。

(二)诉讼参加人

行政诉讼的参加人是指起诉、应诉或与具体行政行为有利害关系,在整个或者部分诉讼过程中参加诉讼活动的人。按照行政诉讼法的规定,行政诉讼参加人的范围包括原告、被告、第三人和诉讼代理人四种。行政诉讼参加人与行政诉讼参与人不同,行政诉讼参与人包括参加人和证人、鉴定人员、翻译人员、勘验人员等,其参与人与参加人的法律地位并不相同,参与人在法律上与本案没有利害关系,参加人与本案有直接的利害关系,识别参加人在诉讼上的法律地位及权利义务关系,有利于在审判实践中正确、有效地适用法律,开展诉讼活动。行政诉讼参加人的核心主体是诉讼当事人,一般用原告、被告、第三人来概括当事人的范围。本文从行政合同的特点,解读行政合同案件的当事人:1、行政合同案件的原告资格。行政合同的行政主体处于优势地位,享有监督、制裁等行政优越权,同时行政主体根据法律规定或者合同的约定通过行使手中的权力实现自身的合法权益的保护。因此,行政主体不应具有原告的主体资格。只有行政相对人与行政合同在法律上具有利害关系才享有起诉权。行政合同案件适格原告条件与一般行政诉讼案件适格原告资格基本一致,即与被诉具体行政行为又直接利害关系的公民、法人或其它组织都具有原告资格。2、行政合同案件的被告。行政诉讼适格的被告是作出被诉具体行政行为的机关,行政合同的被告是签订行政合同的行政主体。适格被告具有以下几种情况:一是作为行政主体合同当事人的行政主体;二是依照法律法规规定对行政合同的签订、履行依法享有监督、指挥、制裁权的行政主体;三是行政机关委托相关组织与公民、法人或者其它组织签订行政合同的行政主体。3、行政合同案件的第三人。行政诉讼的第三人是指因与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系,参加到已经开始的诉讼中来的其它公民、法人或者其它组织。第三人应具有条件:一是与被诉具体行政行为有利害关系。公民、法人或者其它组织同被诉具体行政行为有法律法规规定的权利义务关系,在行政合同诉讼中,与行政主体签订行政合同的另一方当事人作为第三人;二是参加到他人诉讼中来的公民、法人或者其它组织。被诉具体行政行为涉及两个以上利害关系人,其中只有一部分利害关系人提起诉讼,人民法院应当通知没有起诉的其它利害关系人作为第三人参加诉讼。三是在法律上有独立的诉讼地位。第三人有权提出与本案有关的诉讼主张,目的是为了保护自己的合法权益。

四、行政合同的司法审查与裁判方法

行政合同是现代行政管理重要方式,行政纠纷以实现管理目标为目的,与行政相对人就相关事项经协商一致达成协议,它是行政关系与契约关系的结合。我国现行行政诉讼法没有对行政合同作出规定,更缺乏对行政合同司法审查规则与相应裁判方式,行政合同与单方行政行为有所区别,与民事合同联系紧密,行政合同体现行政性与合同性的双重性,“私法诉讼规则和公法诉讼都无法单独调整行政纠纷”,这决定了行政合同审查与裁判的双轨模式[⑧]。因此,行政合同应规范相应的审查规则与裁判方式,适应行政合同的审判实践需要。

(一)行政合同与民事合同的区别

1、合同的主体与合同双方所处的地位方面。行政合同的当事人一方必定是行政主体,另一方是行政管理相对人;双方权利地位是不平等的,是管理与被管理的关系。而民事合同的双方当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给对方。

2、签订合同的原则与签订合同的目的方面。行政合同的双方意思表示一致是行政要求前提下的自愿与对等,行政主体在缔结行政合同过程中处于优先要约的地位,行政管理的相对人如果愿意与行政主体缔结合同就要服从行政主体管理与监督,履行先合同义务;签订合同主要目的是实现行政管理职能,维护公共利益,缔结、履行、变更或消灭行政法律关系。而民事合同是以双方当事人意思表示一致为前提,充分体现契约的绝对自由,任何单位和个人不得非法干预;签订民事合同的目的是为了实现个人或者组织的利益,缔结、履行、变更或消灭民事法律关系。

3、合同的履行、变更或解除方面。行政主体在行政合同中享有行政优益权,行政主体在法律、法规规定的条件下,享有单方变更、解除或者制裁权,行政管理相对人不享有此种权利,行政主体一方履行合同主要方式是通过实施行政管理职权实现的,对相对方来说,履行合同主要方式是履行行政法上的义务;而民事合同依法成立后,对双方当事人即具有约束力,双方应当按照合同约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同。

民事合同中体现平等民事主体契约自由,在自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则下确立当事人双方的权利义务关系,其原则虽然不能完全适用行政合同,但是体现的原则对确立行政合同中的合同性规则具有借鉴作用,也对行政合同区别于行政命令、行政处罚、行政强制措施等其他单方行政行为具有重要作用。

(二)行政合同案件举证责任的承担

举证责任是法律规定由特定的当事人对特定的事项所承担的提供证据证明其诉讼主张的责任,负有举证责任的一方不能提供证据时,则对自己的主张承担不利法律后果的制度。举证责任与裁判结果有紧密的联系,但司法审查是裁判结果的前提和基础。首先,有必要对行政合同诉讼的审查作进一步的了解。行政合同诉讼注重合意,更注重行政职权的运作与公共利益的实现,在行政合同诉讼中,通过审查行政主体合同行为的合法性、合理性、合同效力及双方权利义务,从而决定原告的诉讼请求是否应予支持,但是在诉讼中当事人能不能提供证据,也对诉讼成败起着重要的作用。因此,制定和规范行政合同案件举证规则,明确举证责任分配原则,对审理行政合同具有重要意义。

《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任”。行政诉讼的举证责任由被告承担,不是行政诉讼法中所有的举证责任的规定,行政诉讼法没有排除原告的举证责任。在行政诉讼中,被诉的行政行为不仅仅限制为具体行政行为,还有其他行政行为,如行政赔偿、行政合同等。如果行政案件的特证事实均由被告承担举证责任不仅困难,而且对原告也不利,从保护原告诉权及其依法享有的合法权益高度考虑,也不应当将所有类型的行政案件中的举证责任都规定由被告承担。《若干解释》第二十七条规定由原告负举证责任。《行政证据规定》第五条、第六条规定,原告对被诉具体行政行为造成的事实提供证据。行政诉讼的举证责任,是法律规定由特定的当事人对特定的事项所承担的提供证据证明其诉讼主张成立的责任,负有举证责任的一方不能证明其诉讼主张成立的,将承担败诉或不利的法律后果。行政合同具有行政性和合同性,行政合同争议是在双方约定的条款的基础上产生的,要求解决争议的一方不仅限于行政相对一方,行政机关对证明行政合同行为、行使行政优益权,解除或变更合同负有举证责任,但是对行政合同违约责任及赔偿或补偿方面,应由原告举证。

(三)对行政合同争议的裁判方法

法院在审理行政合同诉讼案件中,应当先审查行政合法性以及行政机关在合同履行过程中行使职权的合法性。对案件的审理适用有关行政方面的法律、法规以及规章的特别规定,对尚无法律规定的部分,可以依照合同约定或者参照民事法律规范所确定的基本原则,除调解解决纠纷外,依法作出判决。“有权必有救济,有权力必有监督。”行政合同的判决是对行政合同行为或行政合同争议纠纷,审查行政主体履行合同行为或变更解除行政合同行为以及优益权行为的合法性进行审查确认,然后对行政合同争议一同或单独作为判决,包括无效的判决、违法行为的判决和违约行为的判决以及对行政机关行使行政优益权行为的判决。

1、对行政合同的判决——行政合同无效确认、撤销、变更、解除与履行的判决形式。

首先,对行政合同效力进行确认。审查合同当事人的缔约能力,订立合同的方式和合同的形式是否违反强制性规定,行政机关是否违反法律法规规定或者侵害国家利益、公共利益、他人合法利益,依法应当经有关机关批准而未获批准,是否进行补正等。法院按照前述情形审查合同效力且进行确认后作出判决。其次,对行政合同撤销、变更判决。在行政合同中有重大误解、显失公平,或一方以欺诈、胁迫、乘人之危等情形,法院应作出撤销判决,如果撤销行政合同将损害公共利益,可以不予撤销,应责令行政主体补偿给原告因履行合同带来的损失;如果原告愿意接受合同且主张变更合同,在不损害公共利益及第三人利益的前提下,法院可以变更合同,不是撤销合同。再次,对行政合同解除判决。在行政合同中,行政主体为维护公共利益可以单方解除合同。因此,行政相对人欲解除合同,应向行政主体提出请求,由行政主体决定是否解除合同。行政主体不同意解除,相对人才能向法院起诉,法院才能做出解除合同的判决。最后,对行政合同履行的判决。公民、法人或其他组织认为行政机关不履行、未适当履行合同义务而向法院提起诉讼,请求法院判决行政机关履行合同义务,经审查认为原告的请求合法、合理,应支持原告的请求,判决行政机关履行合同义务。

2、对行政机关行使行政优益权的判决。

首先,对行政合同做出维持的判决。行政合同缔约程序合法、内容合法,行政机关的行为符合法律法规规定和合同约定,法院应判决维持。其次,对行政合同做出赔偿或者补偿判决。行政相对人认为行政机关的行为造成自己合法权益损害,或者对行政机关的补偿决定不服的,可以向法院起诉,法院依据原告的请求作出赔偿或者补偿判决。

总之,行政合同伴随着民主政治和经济发展而不断出现,政府依法行政的职能不断提高,行政主体基于行政合同管理的范围随之而扩大,行政合同纠纷不断涌现。目前,我国还没有形成对行政合同及司法救济制度的完整法律体系,制约了对行政合同审判工作的开展,对行政合同立法迫在眉睫。因此,必须尽快建立行政合同诉讼规则及司法审查制度,以便应对审理行政合同纠纷案件的审判工作的需要。

 

 



[] 国务院于2004322发布《全面推进推进行政实施纲要》。

[] 国务院总理温家宝于2004628在全国依法行政工作电视电话会议上的讲话,题为《全面推进依法行政,努力建设法治政府》。

[] 20041114,最高人民法院《关于规范行政案件案由的通知》。

[] 张文显:《法理学》,法律出版社,1997年版,第89页。

[] 阍越:《论行政合同的法律特征及法律控制》,载于《当代法学》,1999年第6期。

[] 乐宇歆:《对行政合同诉讼的探讨》,载于《人民司法应用》,2009年第21期。

[] 参照《行政诉讼法》第五十四条七个审查标准是:1、证据是否确凿;2、适用法律法规是否正确;3、是否符合法定程序;4、是否超越职权、;5是否滥用职权;6、是否不履行、拖延履行法定职责;7、是否显失公正。

[] 乐宇歆:《对行政合同诉讼的探讨》,载于人民司法应用,2009年第21期。

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